Álit umboðsmanns barna vegna atviks á leikskóla
Ríkissaksóknari telur tilefni til þess að gera athugasemd við nokkur atriði sem fram koma í áliti umboðsmanns barna, vegna staðfestingar ríkissaksóknara á niðurfellingu máls tengdu leikskólanum 101.
Í upphafi er rétt að gera grein fyrir þeim reglum sem gilda um sönnunarkröfur í sakamálum. Þetta eru reglur sem fulltrúar ákæruvaldsins þurfa að hafa í huga við afgreiðslu mála auk þess sem kveðið er á um skyldu ákærenda til að gæta hlutleysis í 3. mgr. 18. gr. laga um meðferð sakamála nr. 88/2008. Sönnunarbyrðin um sekt sakbornings og atvik sem telja má honum í óhag hvílir á ákæruvaldinu, sbr. 108. gr. laganna. Í þessu felst að ákæruvaldið þarf ekki einungis að sanna að sakborningur hafi gerst sekur um háttsemi sem honum er gefin að sök, heldur jafnframt að sanna að háttsemin feli í sér brot á refsiákvæði. Allan vafa ber þannig að skýra sakborningi í hag.
Það vekur því nokkra furðu að í áliti umboðsmanns barna segi að þar sem þrjú vitni hafi sagt að þau hafi oft séð kærðu í málinu rassskella börn: „virðist það því hafið yfir skynsamlegan vafa að umræddur starfsmaður notaði ítrekað þá aðferð að slá á rass barna í þeim tilgangi að halda uppi aga…“. Í afstöðu ríkissaksóknara, þar sem niðurstaða lögreglustjóra um að fella málið niður var staðfest, var gerð grein fyrir því að atvik væru mjög óljós hvað þetta varðar. Þrjú vitni sögðust aldrei hafa séð kærðu flengja börn. Önnur þrjú sögðust hafa séð hana gera það en gátu ekki lýst því hve oft, hvaða börn var um að ræða, með hvaða hætti þetta var gert o.s.frv. Ekki var því unnt að komast að niðurstöðu um það hvort vitnin voru að lýsa sömu atvikum eða hvort sú háttsemi sem vitnin lýstu væri refsiverð, en kærða neitaði sök hvað þetta varðaði.
Eftir stóð þá það atvik sem tekið var upp á myndband. Ríkissaksóknara er ekki heimilt að upplýsa um öll málsatvik en það var mat ríkissaksóknara, að teknu tilliti til ákveðinna atriða sem nefnd voru í niðurstöðu embættisins, að í málinu væri vafi á því hvort sú snerting sem sést á myndbandinu teldist rassskelling. Það lék því vafi á því hvort háttsemi kærðu félli undir verknaðarlýsingu 217. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 um líkamsárás eða teldist til líkamlegrar refsingar í skilningi 1. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga, sbr. lög nr. 52/2009. Þessi vafi var túlkaður kærðu í hag.
Ríkissaksóknari verður því að gera athugasemd við að umboðsmaður barna haldi því fram í þrígang í áliti sínu að ríkissaksóknari telji það ekki líkamlega refsingu að slá barn á afturendann. Slíka lagatúlkun er ekki að finna í niðurstöðu embættisins enda þarf að meta sönnunarstöðuna í hverju máli fyrir sig.
Þá lítur ríkissaksóknari það alvarlegum augum að umboðsmaður barni skuli draga þær ályktanir af afgreiðslu þessa tiltekna máls að börnum sé ekki veitt refsivernd gegn líkamlegri valdbeitingu starfsfólks leikskóla og að ætla megi að það teljist ekki refsivert að beita barn ofbeldi, svo lengi sem það hafi ekki sýnilegar afleiðingar. Þessar ályktanir eiga ekki við rök að styðjast. Í þessu sambandi er rétt að halda því til að haga að ríkissaksóknari áfrýjaði til Hæstaréttar, að eigin frumkvæði, því máli sem vitnað er til í áliti umboðsmanns barna og fjallaði m.a. túlkun á ákvæðum barnaverndarlaga hvað varðar heimild til að beita börn líkamlegum refsingum með því t.a.m. að rassskella þau (sjá dóm Hæstaréttar í máli nr. 506/2008).